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劳动关系当事人单方解除劳动合同时普遍存在的问题/奚俊荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:37:24  浏览:8581   来源:法律资料网
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劳动关系当事人单方解除劳动合同时普遍存在的问题

奚俊荣


引论
第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。就可以解除劳动合同.这一规定给予了劳动者极大的单方解除权,目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自主的权利,对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件.但从法学理论和当前的现实来看,这一规定有悖于立法的出终.
依据第31条规定的法律性质,我认为,这是法律赋予劳动者的一种权利,即辞职权.拥有这项权利的权利人可以凭借自己的意志去做他应该做的事情.而不被强迫去做他不应当做的事情.第31条的规定也未对劳动者行使辞职权做任何的限制.然而,劳动者在可任意行使此项权利时,却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人----用人单位的利益.劳动者对辞职权的行使有可能是以牺牲用人单位的利益为代价的.因此,作为解除权人的劳动者行使解除权时,不必经过双方当事人的同意,只要将劳动合同解除的意思表示直接通知对方,即可发生合同解除的效果.然而,一个基本的法律原则是,合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除.合同必须守信是我国法律所确定的重要原则.只有在主客观情况发生变化是合同履行成为不必要或不肯能的情况下,合同继续存在已失去积极意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同,这不仅是合同解除制度存在的依据,也表明合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,而产生违约责任.在这里我要明确指出,虽然劳动合同具有特殊性,我国也并未明确规定劳动合同属于合同法的调整范畴,但作为受法律保护的一项权利义务之协议,劳动者和用人单位在签订劳动合同时的法律地位是平等的,其签订的原则理应与合同法的基本原则相同.
劳动者单方解除劳动合同
在当前的现实生活中,占有很大比例的劳动者,他们在行使单方解除权时,说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦.为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因,我发现,
1、 这些劳动者履约意识和法律意识淡薄,他们已经养成了做是十分随意的习惯.不少劳动者的就业观是,先找一份新工作,有了落脚点就立即辞掉旧工作.例如,一些外地大学生为了能来上海发展,先随便找一个国企落脚,是户籍转来上海,等找到更好的工作,就立即跳槽.
2、 有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房.当他们行使劳动合同单方解除权时,需要按协议的规定,向企业赔偿培训费或退房,现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同,但又不愿意从兜里往外掏培训费.因此,他们常采取不辞而别的方法,来达到解除劳动合同的目的.更有甚者,少数掌握企业商业秘密的劳动者,竟然还带着商业秘密投奔到新的企业,以求能把自已向新的企业”买个高价”.
综观各国劳动合同解除的方法,多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授户权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位,能力平等,例如等627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告.于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭.第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利.与此同时,各国法律均规定,单方解除权不用有固定期限的劳动合同,只适用与无固定期限的劳动合同.外国法之立法体例,值得我国借鉴.

建议采取如下措施:
1、 加强法制宣传和教育,不断增强劳动者的守法意识和履约意识
2、 企业与劳动者订立劳动合同时,可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外,最好还要约定违约金,使其对劳动者违反劳动合同有约束作用.对于企业出资培训的职工,企业要在培训前与职工订立培训协议,作为劳动合同的附件,对原劳动合同需要变更的,更要及时加以变更,同时,明确约定培训结束后,不按约定的期限为企业提供服务的,应如何承担赔偿责任,以面食后扯皮
3、 规范企业行为,事各个企业都能遵守国家人才交流的规定,不采取不正当的手段,相互"挖"人才,做到"君子爱才,取之有道",保证人才的流动有序性,从而改变劳动者随意"跳槽"的局面.

企业单方解除劳动合同
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多.立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件,保护劳动者的劳动权.但是,一些企业,特别是某些非公经济的企业(包括公),在与劳动者解除劳动合同时,不依法进行.现实中,他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举.如采取”买断工龄”的手段解除职工的劳动合同.以所谓”经济财源”的名义大面积解除职工的劳动合同,滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同.他们的这些做法严重侵犯了劳动者的合法权益.就我所熟悉的浦东几家大型国有企业来看,这些企业都是所谓的"万人"大厂,这几年,搞资产重组,为了能轻装上阵,就采取”买断工龄”的手段解除职工的劳动合同.就其实质,买断工龄不就是买断了职工的劳动权吗.
产生上述情况的主要原因是:
1、 某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中,为了轻装上阵,压缩人工成本,而不顾劳动者的利益.采取非法的手段,与劳动者解除劳动合同.以保护企业的利益
2、 企业凭借自己的强势地位,加之一些企业领导的错误认识,无限的扩大了与劳动者解除权.他们错误的认为改革开放后,企业由用工自主权,而企业可以根据自己的需要,来裁减职工是行使用工自主权的表现.
3、 企业未依法健全内部规章制度,他门往往只从被单位的利益出发,对实际上只犯有小错的劳动者,却按严重违约来解除劳动合同,还美其名曰”加强管理,严肃纪律”.其实,他们的做法才是不合法的.现实中,为此而英法的劳动争议,在劳动争议案例中占有相当大的比例
4、 企业内部缺乏劳资抗衡机制,很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用,特别是有些工会领导还是企业管理者指派的.可想而知他们是否能真正为工人说话.再加上,我们磨千岁然规定了工会的权利和企业的义务.但却缺少追究违法责任的条款,从而导致的实际效力大打折扣,让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延.
对于用人单位如果随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任,在劳动法律,法规的规定上存在不足.我国第九十八条规定,用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的,"由劳动行政部门责令改正,对劳动者造成损害的,应当赔偿损失".劳动行政部门这种责令改正权,在实践中难以产生效力,如果劳动者求助于法律救济,劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益.2对于劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛.如第三十一条规定:"劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位".劳动部在第三十二条解释,只要劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,超过三十日,劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理.如果劳动者违反解除劳动合同给用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任.我认为,这里关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛,不应当不分劳动者的工作性质,岗位.对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如此宽泛的条件,对劳动者在解除劳动后给用人单位造成损失的赔偿范围,应在劳动法律、法规中加以明确,以保护用人单位的合法权益.

建议采取如下对策来改变这种局面:
1、 国家和地方应注重立法,对实施后出现的新情况,新问题要及时的制定出新法规,新规章及规范性文件,来调整和规范企业的行为,使其在法律,政策允许的范围内有序进行.杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性
2、 进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正.另外,针对目前劳动执法力度不够的现状,建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制,设备和权力.保证劳动部门对违法企业有足够的威慑.
3、 充分开拓,发挥工会组织的作用,把工会履行职责的重点转移到维护劳动合同权益上来.使企业在与劳动者解除劳动合同时,要充分听取并重视工会的意见.国家也应进一步提高工会的地位,明确工会的权利,确定工会的地位,确定工会的代表主体资格.对有条件的工会,试行其主席的工资从工会经费中支出的办法,保证工会放心大胆的同企业据理力争,真正维护职工的合法权益,在企业内部形成老子抗衡机制
4、 要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案
5、 明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法,对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面,在劳动者胜任工作,未严重损害用人单位利益的情况下,严格限制用人单位解除定期劳动合同,否则,补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额.对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序,要严格加以限制.如劳动者能胜任工作,无重大的损害用人单位利益的行为,不允许用人单位随意解除劳动合同.



作者:奚俊荣
单位:华东政法学院
E-MAIL:laz2000@online.sh.cn


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转发自治区非典型肺炎防治工作领导小组办公室关于进一步规范自治区非典型肺炎防治工作措施的通知的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市防非领导小组办公室


转发自治区非典型肺炎防治工作领导小组办公室关于进一步规范自治区非典型肺炎防治工作措施的通知的通知
文号:其它[2003]

乌防非办[2003]8号

乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高技术产业开发区管委会,市属各部、委、局、办:
现将自治区非典型肺炎防治工作领导小组办公室《关于进一步规范自治区非典型肺炎防治措施的通知》转发给你们,请结合本区县实际,认真贯彻执行。工作过程中若遇到新情况、新问题,应立即报告,以便及时采取解决措施。


乌鲁木齐市防非领导小组办公室
二00三年七月七日


关于进一步规范自治区非典型肺炎防治工作措施的通知


伊犁哈萨克自治州人民政府,各州、市、县(市)人民政府,各行政公署,自治区人民政府各部门、各直属单位:
在党中央、国务院和自治区党委、人民政府的坚强领导下,经过全区上下的共同努力,我区防非工作取得显著成效,截止目前未发现非典型肺炎临床诊断病例,5例疑似病例相继排除。总的来看,在前一阶段非典防治过程中,我区所采取的一系列措施是正确的,有效地阻断了疫情传入,保证了各族群众的身体健康和生命安全。自6月中旬以来,全国非典型肺炎疫情已得到有效控制,正常的经济社会秩序逐步恢复。为了进一步贯彻落实《全国防治非典型肺炎指挥部关于科学规范非典型肺炎防治措施的通知》精神;从新疆实际出发,巩固防治成果,总结完善和坚持行之有效的防范措施,调整全国疫情严重时期所采取的应急性措施,逐步建立依法、科学、规范、有序的长效防治机制,现就有关问题通知如下:
一、坚持和完善政府对防治工作统一领导的机制
当前,全国防非工作已取得阶段性重大胜利,但非典防治任务还没有结束,疫情反复的可能性依然存在。各级干部群众要进一步提高对防非工作长期性的认识,切实把思想统一到党中央、国务院关于今后一个时期非典防治工作的精神上来,做到思想不麻痹,领导不削弱,工作不放松,坚持以防为主,牢牢把握防治工作的主动权。各级非典型肺炎防治工作领导小组要继续加强对防非工作的统一领导和指挥;防非办公室要坚持值班制度,确保信息畅通。
二、抓紧制定今冬明春非典型肺炎防治工作预案
按照国家防治非典型肺炎指挥部的要求,根据《自治区突发性公共卫生事件应急处理实施细则》的各项规定,各级政府要抓紧制定今冬明春防非工作的预案,建立健全疾病信息网络体系和监测与控制体系,对可能出现的非典疫情反复,做好充分的准备。
三、根据实际需要调整防非工作措施
1、调整疫情报告制度。各地各单位原实行的非典疫情日报改为疫情周报,遇有疫情要立即报告。各级疾病预防控制机构要坚持实行24小时值班制度。其他部门和单位一般可恢复正常工作制度。
2、调整发热门诊。取消各地医院的发热门诊,不再挂发热门诊专用指示牌。为应对突发性卫生事件,原则上各个县(市、区)和铁路、民航系统各设立一个应怠备用发热门诊,每个乡设立一个发热病人登记监测点,并根据相应的规范设置要求,完善设施和装备,建立严格的管理制度。不再设立发热门诊的医院原已建设的隔离设施要保留,以作备用。
3、调整防非定点医院。乌鲁木齐北郊医院和各地州改建新建的18所传染病院是非典型肺炎的定点医院,要按照自治区批准的建设规模和标准抓紧建设,确保工程质量,并要尽快配备相应的诊疗设备。各地传染病院建好后,自治区和各地原指定的非典定点医院不再作为非典定点医院,要做好终末消毒,恢复正常医疗秩序,并要保留已建的隔离设施,作为非典救治的后备医院,保持应急启动能力。
4、调整应急医疗伙伍。自治区及各地组建的防非医疗救治队伍,要保留建制,并不断调整完善编制方案和应急预案,确保一有疫情能立即启动。
5、撤消交通检疫站(点)。各地设立的交通卫生检疫站、消毒站(点),除铁路、民航系统按国家铁道部、民航总局的统一要求执行外,其余的全部撤消。鉴于哈密星星峡检查站的特殊地理位置,检查站由交通部门管理,按照有关规定做好交通管理和进疆车辆登记工作。对国内进疆旅客及疆内流动人员不再检测体温。各地因防非工作而增加的消毒措施全部停止,只保留常规性消毒。出入国境人员的检疫按国家有关规定执行。
6、调整留验站设置.自治区只保留军转干部培训中心1所留验站,其他各地的留验站全部撤消。
7、各地下派到农村的防非工作队,凡单纯承担非典防治工作任务的可以撤回,同时还承担生产、稳定等其他工作任务的撤留,由各地州市根据工作需要自行决定。
四、继续保持和完善群防群控机制
自治区及各地建立的群防群控体系和队伍,在这次防非工作中发挥了巨大作用,这是应对突发卫生事件的一条成功经验,要进一步完善,把群防群控的各项措施科学化、制度化、规范化。当前,各地要充分发挥单位、社区、用工单位以及乡村基层组织的作用,按照属地管理和“谁主管谁负责、谁用工谁负责”的原则,加强对农民工和暑假返疆学生的管理。对农民工、返疆学生和其他进疆、返疆人员,有发热等可疑症状的要及时在医疗机构就诊或实行医学观察,如无异常不得限制或变相限制其正常工作、学习和生活,更不得进行隔离或变相隔离。
五、继续加强宣传教育,提高全民的防范意识和能力
要充分运用各种宣传工具,向广大群众做好防非知识和卫生常识的宣传教育,广泛进行社会公德和责任感教育、文明健康生活常识教育,破除陋习,增强广大群众的防范意识,提高各族人民的防范能力。要在全疆各地扎扎实实地开展群众性爱国卫生运动,解决好部分地方存在的“脏、乱、差”问题,使城乡面貌有一个新的改观,努力营造让人民群众放心的洁净卫生的生产和生活环境。
六、加强后勤保障工作,保证防非必需物资供应完善后勤保障措施,要尽快制定全区各级防非物资生产、供应和储备管理办法,建立防非资金、物资使用管理制度。自治区有关部门要指定一批防非医药用品生产企业,在于时保持相应的生产能力,做到一有疫情发生,能够尽快启动防非医药用品生产。当前要在保持足够储备的前提下,根据市场需求,指导企业尽快调整防非用品生产规模,保证正常生产秩序,防止产品积压和浪费。
七、继续坚持“两手抓”方针,努力实现全年经济社会发展的预期目标
我区虽然没有发生非典疫情,但全国疫情对我区的交通运输业、外经外贸业、服务业特别是旅游业、酒店业、餐饮业、文化娱乐业以及招商引资影响较大,对此我们要有足够的认识。要主动积极创造条件,保证旅游、交通运输、会议、公务商务活动的正常进行,保证人员的正常往来,为我且经济持续快速健康发展、实现全年经济社会发展的预期目标创造良好条件。


自治区非典型肺炎防治工作领导小组办公室
二OO三年七月三日


我国加入WTO面临的法环境和政府法制建设



内容提要:本文从法治建设即法环境和政府法制建设是“数百万计的专业化工人和其它投入的有效合作”、“获得真心财富”的制度保证入题,通过论述建设法治市场经济要解决的两大问题、法治造就有限政府与有效政府、违背有限政府的两类情况、有效政府与政府监管、推动法环境建设和政府法制建设的力量等方面,阐述了建设有效政府、有限政府是我国加入WTO面临的法环境和政府法制建设的必由之路。
关键词:法治、有效政府、有限政府。
我国加入WTO的目的是旨在全球化经济一体化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法环境和政府法制建设,像左手牵制右手一样阻碍了经济的发展。
生前为美国马里兰大学经济学教授的曼库尔.奥尔森在他的《为什么有的国家穷有的国家富》一书中,用排除法论证了文化、人口密度、资本和劳动等诸多因素不是决定一个国家穷富的根本原因,论证出穷富边界是国界——即国界勾勒出不同的经济政策和制度。曼库尔.奥尔森教授在文中写道:“问题在于无序的个人行动并不能获得真正的巨额财富。只有通过数百万计的专业化工人和其它投入的有效合作,也就是说,只有专业化和贸易收益得以实现,它们才能被获取。虽然低收入社会能获得大部分自我实施交易的好处,它们仍未能获取大部分最大的专业化和贸易收益。”其原因是,其一“它没有公正地执行合同制度,从而失去了大部分此类需要公正的第三方实施的交易收益(如在资本市场上的交易)”;其二“它们没有在长期中保护产权的制度,从而丧失了大部分资本密集型生产的收益”;其三“这些社会中的生产和贸易还受到蹩脚的经济政策和私人或公共掠夺行为的损害”。曼库尔.奥尔森教授文中提出的三个方面需要的制度保证,就是需要一个高效率的服务于经济发展的法环境和政府法制建设。
无论是在对市场与法治关系的探讨上,还是在评判市场经济的标准上,政府这一角色都占据着关键的地位。政府所以说是市场与法治关系中的核心纽带。在当前中国经济发展和改革的实践到了以实现“全面建设小康社会”为目标的时刻,推动政府角色在市场和法治的背景下的转变,是我们面临的现实问题。
建设法治市场经济要解决的两大问题
在经济发展的法环境中的两个重要角色是政府和经济人(企业和消费者)。政府的行为和经济人的行为从本质上说都可以是利已的和机会主义的。只有约束政府和经济人的行为,才能使他们的行为达到好的效果。
首先,经济人的天性是机会主义的,只要有可能,总想扩大自己的利益,即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚,抢和偷就有吸引力。如果违反承诺不受惩罚,守信就没有吸引力。自由竞争能解决问题吗?不一定,因为竞争可以提高福利,也可以减少福利,关键是看产权和竞争规则的确定。
因此,为了实现市场的功能,市场经济必须解决的一大问题是经济人必须被约束。这种约束至少包括三项内容:产权的界定和保护、合同的实施、适当的监管。没有这些,经济人的行为不受到约束,市场就是无序的,经济人的为自己利益的努力将互相伤害,而不是互相有利。
由谁约束经济人?一种可能是经济人自己,经济人为了自己的利益也许会遵守秩序,比如他在乎自己的“声誉”,因为坏的“声誉”导致将来别人的不合作,丧失图利的机会。如果短期的利益小于长期带来的损失,经济人基于声誉考虑会遵守秩序。另一种可能是社会的非正式习俗,比如“诚信”。它是一种“社会资本”或共享的信仰。在现代市场经济中,虽然个人声誉和社会诚信起很大作用,但它们对维持大量的复杂的交易是远远不够的。产权的保护、合同的实施、适当的监管需要一个执行规则的第三者,这个第三者就是政府。
人们习惯对政府的“守夜人”职责轻描淡写,实际上,政府要做到使市场有秩序是非常不容易的。它要保护产权不受侵害,特别是不受强势的侵害;它还要保障合同的实施,公正地实施;它还要做适当的监管,保障竞争的秩序。
但是,引进一个强大的政府马上引入另一个问题:当这个政府用它的权力去保护产权,实施合同,并做到有利于市场的监管时,这个政府也可以用它的权力破坏产权,不公正地实施合同,做不利于市场的管制。有两个基本原因使人们对政府的滥用权力极为忧虑。第一,政府的垄断性强制权力。本来,赋予政府垄断的“守夜人”职责是为了节省成本,但是这一垄断性强制权力自然使经济人受到政府的威胁。第二,政府并不是由一个人组成的,而是一个庞大的组织,即使有些官员是为了公共利益的,却不能保证所有官员都这样。
法治造就有限政府与有效政府
如何较好地解决这一两难问题呢?即约束经济人又发挥政府的作用,但同时又约束政府呢?没有完美的制度,但目前人类发明的最好的制度就是法治。所谓法治,就是经济人和政府都置身于法治的框架之下,都受到法律的约束。法律通过政府保护产权,实施合同,维持市场秩序,但同时法律也约束政府。
法治的约束政府的作用是区别“以法治国”(或称“法制”)与“法治”的试金石。“以法治国”是政府以法律为工具来管制经济人,但是政府自己在法律之上,不受法律约束。因此,“以法治国”下的政府本质上是无限政府。法治的第一个作用是约束政府,第二个作用才是约束经济人,是针对常见的误区提出的。重要的是,法治造就一个有限与有效的政府。因此,法治是建设好的政府,好的市场经济的制度保障。在法治下,政府与经济人是一种“保持距离型”关系。
法治通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围,建立决策和解决纠纷的程序。通过这种方式,政府受到约束。当然,法治并不是约束政府的唯一方式。公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。公民社会通过非政府组织舆论、媒体等渠道约束政府。民主是以投票的方式,根据少数服从多数的原则确定政府人员,决定事情,从而约束政府。
在三种约束政府的机制——法治、公民社会和民主——中,我们特别强调法治建设,并不是否认公民社会和民主的作用,而是指出制度建设中的一种适当程序。在我国目前的经济发展阶段,法治建设可以比较直接而且效用比较高地推动好市场经济的建立。用法治来约束政府应该排在优先顺序上。法治是独立于公民社会和民主的约束政府的形式,并不是不先建立民主就不能在法治建设上有建树。虽然三者之间确实有联系,但是这种联系并不能推导出没有民主,没有公民社会,就不能去建设法治。实际中存在很多的空间,努力推动法治建设是可以有所作为的。
违背有限政府的两类情况
法治下的政府是有限政府,法治的一个重要作用是约束政府。为什么要把约束政府放在首要位置,这跟我国的历史和现状有关。因为我们的历史是从计划经济走过来的,我们的现状是一个发展中国家。在职能和体制上来讲,政府习惯的是无所不包,而且我们的历史上没有有限政府的概念,没有政府行为要受到约束的概念,所以约束政府应该作为法治建设的重点。
在现实中,违背法治的突出表现正是法治没有约束政府,即政府没有能成为真正的有限政府。
这里有两类情况:第一类情况是政府颁布的限制经济人活动空间的法律太多。有法律的国家并不一定是法治国家,立法多并不意味朝法治国家迈进。事实证明,众多的限制经济人活动的法律,往往是造成了很多坏的市场经济的主要原因。这在中国虽然是新出现的问题,但是在其它国家是老问题了。法律多并不是法治。相反,通过一系列法律、法规来捆绑经济人,是打着法治的旗号,实施以法治国。
法治国家不是法律国家,以法律的形式约束、窒息经济的发展是坏的市场经济的一大原因。在其它发展中国家,早已发生了这种情况,非常值得我们借鉴和警惕,比如所谓的“拉美病”和“印度病”。同中国相比,拉美各国和印度不能不说是法律“健全”,但是我们不认为他们是法治国家。拉美国家在19世纪20年代就独立了。秘鲁人迪索托在1989年出版的《另一条路》一书中,生动地记载了在秘鲁过多的法律和法规,赋予政府种种权力对民营企业的建立和进入市场制造种种障碍,窒息了秘鲁经济发展的活力。申请一个个体户的营业执照需要经过无数道手续,拜访无数个机构,花费几年时间才能办下来。太多的法律完全阻碍了人们进入生产性的经济领域,迫使企业家转入地下。印度最初的法律体系是从英国移植来的。独立后印度的劳动立法对劳动市场有极强的管制。在我国国有企业曾经是铁饭碗,但后来国有企业用工制度也比较灵活了。在印度,有法律规定,即便是私人企业,在雇佣人数达到50人后也不得解雇工人。印度劳动力市场的繁琐法律对经济发展很不利。这种情况现在正在改变。
秘鲁的例子说明法律对企业进入的管制,造成企业创业的困难,窒息经济的活力。印度的例子是讲法律对劳动市场的管制,也是妨碍经济发展的。因此,有法律的国家不等于法治国家,关键是法律是否有利于经济发展。现在我国的情况是,一些政府部门学会了以法律或法规作为自己的工具来捆绑别人,规制别人,把别人捆绑起来,自己的权力就大了。以法律为工具来扩大政府的权力,符合以前的惯性,又是与现在一些政府部门的利益相一致,因此是非常值得警惕的倾向。
第二类情况是限制政府任意权力的法律太少。
在计划经济时代,政府说什么就是什么,政府的任意权力是无限的。现在虽然强调法治了,但限制政府任意权力的法律还远远不够。政府的任意权力反映在各个方面。比如企业建立起来以后,各种骚扰、摊派、赞助等就蜂拥而至,没有法律约束政府的这些权力。又比如执法是运动式的,像查偷税漏税,是搞运动式的,没有法律程序的约束这种执法。现以2002年底中国电信调价为例,先是突然调高海外接入价格,然后迫于压力又调低价格。它说明政府监管部门的电信定价没有程序上的约束,政府任意权过大,想干嘛就干嘛。实际上的结果是政府的监管部门被电信公司“俘获”,企业的目标成为了政府的目标,又没有法律约束政府的任意权力 ,结果政府的调价决定造成了市场的无序。
政府的任意权力引起人们预期政府的政策多变,非常不利于经济的发展。如果是一个法治环境,就有认定的程序。比如电信价格属于被政府规制的价格,调整时需要举行听证会,就会有公众的声音,并不是仅仅是电信公司的游说。法治中非常强调的程序的作用就是对政府任意权力的限制,政府做事的时候必须遵循一定的规则,不能随便行事。但是,目前我国限制政府任意权力的法律欠缺,比如,迄今为止尚未出台约束行政垄断权力、保障公平、透明决策的《行政程序法》。因此,调整程序、听证程序和决策程序都无法可依。
这两类情况,一个是政府给经济人加过多的约束,一个是对政府的任意权力约束不够。它们都会干扰有限政府的实现,不利于好的市场经济形成。将这两类问题区分开来是有意义的,因为它们的表现形式不一样。但是都是反映了法治在约束政府方面的偏差。由于我们国家原有的法律很少,因此,就有一种自然倾向,似乎法律越多越好。事实上,这正是法治建设中容易出偏差的地方。法律太多已经成为许多城市发展的制度性障碍。中国也面临这样的危险,从法律不健全会走向颁布法律过多。中国要警惕可能走上拉美、印度的旧路。但在约束经济人的法律过多的同时,约束政府任意权力的法律却很不够。因此,政府对经济发展的不利影响往往是双重的。一方面是法律太多的弊端,使政府干预有了法律依据,对企业生存和发展造成困难。另一方面是政府做事可以不按程序,干预的任意性仍然很大。
法律太多和政府干预的任意性是偏离有限政府的两个方面,虽然表现形式不同,但是都反映了同一根本性的观念误区。这个误区就是把法律作为政府管理经济的工具,即法律的“政府工具论”。这种法律的政府工具论的观念是非常普遍存在的,它是政府违背法治的两类情况的根源。法律不是政府的工具。政府往往成为法治的障碍。法治的实质是政府和经济人都受法律的约束。因此,只有彻底改变法律的政府工具论的观念,才能使政府成为真正的有限政府,才能建成真正的法治。
有效政府与政府监管
在法治国家,政府的行为受到法律的约束。在此条件下,政府如何成为有效政府,是能否建立一个好的市场经济的重要因素。
产权保护和合同实施是经济学家一致认同的政府职责。除此以外,对经济人在市场中的行为要不要有所“监管”则有不同声音。
对要不要监管这一问题,有时候约束经济人的行为仅仅靠保护产权和实施合同是不够的。比如,在产品市场中,维持竞争秩序和保护消费者权益(如产品安全性)需要对生产者有所约束。在金融市场上,保护投资者的权益也需要对用资者有所约束。“过度监管”和监管者被“俘获”都是说明政府并没有在为人民谋利益。因此,对监管者——政府——要有约束,有效政府只有在有限政府的条件下才能实现。
在产品市场上,监管的重要内容之一是建立和维护竞争秩序,比如在电信航空等产业。起初,人们想到的是简单的反垄断。现在经济学家开始在“对垄断的规则”的说法上有一个转变,因为规则很容易让人误解为干预,而且这种说法比较静态。现在更多的是说政府实施“竞争政策”。这是一个更向前看的说法,更多强调的是促进市场竞争。从促进竞争这个角度来讲,可是面向未来,考虑到将来的技术变化,持一种开放的态度。
金融市场的监管情况就不同。那里的问题主要是如何通过监管让公司和金融机构(后者包括银行、基金、券商、保险公司)的经理把“圈来的钱”掏出来还给投资者。针对的是约束不情愿把掌握在自己手里的钱还给投资者的经理。经理以圈钱、掏空和欺诈行为对待投资者是一种天性。除非他有其它的制约,不然都会这样,全世界都一样。对金融市场的研究经验表明,在没有政府监管的情况下,金融市场的发展并不成功,而捷克政府奉行的正是不监管的政策。政府的适当监管,比如强制信息披露和限制关联交易,对发展金融市场有促进作用。
在现实中,政府监管在任何国家都不是或者是零或是一。即使在发达国家,在两者之间也在不断做出微调,。“钟摆”在一个时期向加强监管摆动,另一个时期则向放松监管摆动。上个世纪八九十年代,钟摆向放松监管的方向摆动,这是因为70年代的政府管制过头了,压抑了经济的发展。进入21世纪后,钟摆又有点往回摆了,原因在于发现了一系列的问题,包括公司治理结构的问题,电力市场的问题等等。这些问题说明我们不能假定政府退出以后的市场就可以自动解决问题,一个有效且有限的政府在此至关重要。
推动法环境建设和政府法制建设的力量。
推动法环境建设和政府法制建设即建立法治社会的动力来自哪里?不外乎来自内部利益、外部压力和知识的力量这三个方面。
首先,内部利益可以从经济人和政府两方面看。
消费者和生产者从自己利益出发有对建立法治的需求。随着经济的发展,这种需求在上升。经济人看到自己的长期利益,希望约束自己的同时也约束别人,尽管这样一来短期利益会下降。经济人也希望约束政府的行为。但法治需要通过政府实现。约束经济人通常符合政府的利益,那来约束政府自己呢?经济发展的结果不是零和博弈,是潜在的双赢和多赢,因为把饼做大后经济人和政府都受益。因此,政府从自己的角度来讲,也需要固定的、可预测的、透明的制度规则,对政府自己的利益(比如税收、经济发展、社会稳定)也有好处。法治对经济发展有直接效益,它要解决的一个问题是让饼如何做大的问题。所以,我们会有所谓“权力的悖论”,约束政府的权力可以使政府受益。
第二,外部环境的压力推动法治社会的建立。
除了上述的内部利益之外,我们不能忽视外部压力对建立法治和有限政府的作用。中国加入WTO是非常重要的。WTO的规则是法治的规则。WTO这么多规定,几乎全部都是用来约束政府的。开放带来的新的竞争规则是硬道理,这就使得以前政府部门的很多做法行不通了。比如有关劳动的限制性法律,在开放的条件下,你会发现你的竞争力不够了,因此就需要改变。
第三,知识的力量。
独立的经济学家和法学家更多地关注整体利益,关注较弱群体的呼声,他们的优势是推进人类的知识。在历史变革中,利益问题和认识问题都是重要的。知识的力量在于提高人们的认识,就是要让人们懂得历史,明白周围,知道自己的根本利益所在和目前遇到的瓶颈。也因为这些人的利益比较超脱,看问题的时候会宽一些。社会需要所谓代表“公众利益”的声音,它是建立一个法治社会的重要力量。虽然人人都有自己的利益,但不一定什么时候都能把自己的利益看得清楚的,因为自己的利益往往会同其他很多因素绞在一起。经济学家和法学家经过细致的研究,有时会看得清楚一些。他们会告诉人们,法治是人类的制度创新,是约束政府和经济人的有效方式,是好的市场经济的制度基础。从长期看,人们的整体利益在法治下是最大的。因此,知识也是推动法治建设的一种独立的力量。
这三种力量——内部利益、外部压力和知识——都是法治建设的推动力。法治建设不仅仅是法律部门和法学界的事。各政府部门、企业家、消费者、知识分子以及享有公民权利的每一个人,都应该在推动我国的法治建设上有所作为。

内蒙古鄂伦春电视台 梁柏彬

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