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《保险法(修订草案)》部分条款评述(一)/胡涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 06:25:00  浏览:9958   来源:法律资料网
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《保险法(修订草案)》部分条款评述(一)

作者:胡 涛 储 涛 单位:湖北普明律师事务所

2008年8月29日十一届全国人大常委会第四次会议对《保险法(修订修订草案)》(以下简称《修订草案》)进行了初次审议,《修订草案》把《保险法》实施过程中保险人与投保人之间争论最激烈的问题、保险公司的监控问题等拿到了桌面上,并做出了相应的回应,相对《保险法》而言,《修订草案》有很大的进步。但《修订草案》每一条款是否合理还需进一步论证,并且必将进行下一步的修改和论证。本文把《修订草案》中新增加或相对现行《保险法》修改的地方以及其他不足之处提出来做出评论,以试图为《保险法》的修订提出一些建议。

(1)——保险合同一般规定

【第十三条(第二款) 除法律、行政法规和国务院规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。】
该条规定的不尽合理,保险法属于商法范畴,调整是商业活动,属于民事活动的一类,保险法中的保险合同是普通民事合同的一种。民事合同是不允许法律法规强制签订的,否则就丧失了其“契约自由”的本质特征。对于法律行政法规强制保险,不符合民事合同的本质特征,如交强险等,不属于商业保险,不应受保险法调整(注:笔者曾对“交强险”不是民事合同进行论述,详请参见《交强险的非合同性分析及对司法实践的影响》)。虽然强制保险和商业保险的基本原理类似,但其性质不同,不应受保险法调整。同时,上述规定给人的逻辑是法律法规规定必须投保的保险,仍然受保险法调整,这与保险法第二条规定保险合同的双方约定特征相冲突。
建议本款修正为
【保险合同的订立,应当双方自愿,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。】
【注】 《修订草案》第二条:“本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”

【第十四条 投保人或者被保险人对保险标的应当具有保险利益。
被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。
保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。
保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。
第三十四条 保险事故发生时,被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得对保险人行使请求赔偿保险金的权利。投保人要求解除合同的,保险人应当将保险费扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的应收部分后,退还投保人。
第五十四条(第三款) 订立合同时,投保人对被保险人不具有保险利益的,合同无效。】
《修订草案》对保险利益的规定(第十条条)相对于《保险法》而言有三点变化:一是去掉了“投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效”;二是保险标的对应的主体由“投保人”扩大为“投保人或被保险人”;三是明确了保险利益的具体要求。从前后的变化来看,《修订草案》要求投保人或被保险人应当对保险标的具有保险利益的具体要求是:在“财产保险合同”中规定“保险事故发生时,被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得对保险人行使请求赔偿保险金的权利”;在“人身保险”中规定“订立合同时,投保人对被保险人不具有保险利益的,合同无效”。即,在财产保险中,只要被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益,保险公司就应承担保险责任,不因投保时被保险人对保险标的不具有保险利益而免除保险人的赔付责任;在人身保险中只要保险合同订立时(注意:不是生效时)有保险利益,保险合同就有效,保险公司就应承担保险责任。这改变了传统财产保险利益要求——财产保险中,被保险人在投保时、保险事故发生时都应具有保险利益,否则保险公司就可以不承担保险责任。
《修订草案》通过“一般规定”(第十四条)、“财产保险”(第三十四条)、“人身保险”(第五十四条)对保险利益进行明确的规定,去除了《保险法》对保险利益的过于笼统且不科学的弊病,从而与国际接轨,应当说是很大的进步。当然这也是对最高人民法院关于《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《解释(征求稿)》)的吸收。
另外,《修订草案》第十四条规定保险利益所对应的对象是投保人或被保险人,而第三十四条规定的却仅仅是被保险人,前后规定不尽一致,这就是说在财产保险中,保险标的所对应的主体是被保险人而不是投保人,与《保险法》有较大区别。这一变化更合理、更科学,毕竟被保险人是享有保险金请求权的人,要求被保险人对保险标的享有保险利益,可以更好的避免赌博的风险,而投保人仅仅是签合同保费的人而已。当然在绝大多数情况下,财产保险的投保人和被保险人有是一致的。在人身保险中保险标是被保险人的生命或健康,相对应的只能是投保人。
附:《解释(征求稿)》
第二条(保险利益的时效) 财产保险合同订立时被保险人对保险标的具有保险利益但保险事故发生时不具有保险利益的,保险人不承担保险责任;财产保险合同订立时被保险人对保险标的不具有保险利益但发生保险事故时具有保险利益的,保险人应当依法承担保险责任。
人身保险合同订立时投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效;人身保险合同订立时投保人对保险标的具有保险利益但是保险事故发生时不具有保险利益的,不因此影响保险合同的效力。

【第十五条 投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的保险合同内容。
经投保人和保险人协商同意,也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。
依法成立的保险合同,自成立时生效。投保人和保险人可以对保险合同的效力约定附条件或者附期限。】
该条规定与《保险法》相比有三点变化:一、提前了保险合同成立的时间,《保险法》规定投保人提出保险要求,经保险人同意,并就合同条款达成一致的,保险合同成立,而《修订草案》把合同成立提前到“经保险人同意”;二、明确保险合同自成立时生效,《保险法》没有规定保险合同何时生效;三、规定保险合同可以附期限或附条件。
对于第一个变化,笔者认为不尽合理,“同意承保”是很抽象的,不能证明对合同条款达成一致,虽然现在的保险条款是格式条款,但合同条款并不仅仅是保险条款,还包含保单等,保险条款是固定的,而保单的内容是双方协商的,只有保单内容确定后,双方意思表示才完整的表现出来,合同才成立。仅有保险条款不能代表合同全部,如条款中并没有规定保费、保险金等,而显然保险费和保险金是保险合同必不可少的部分,缺少这些,保险合同成立并生效是没有实际意义的,故对保险合同成立的时间应当保持《保险法》的规定。对于第三个变化,主要是使保险合同与《合同法》一致,方便经济活动。

【第十八条(第三款) 前款规定的保险合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过30日不行使而消灭。除本法第五十五条第一款规定外,自保险合同成立之日起超过2年的,保险人不得解除合同。】
该款规定的意思是:投保个人因故意或重大过失使保险人享解除权的,保险人行使的期间是自保险人知道解除事由起30日内,但其限制规定是“自保险合同成立之日起超过2年的,保险人不得解除合同”。即,如果保险合同履行了两年后发现规定的“解除事由”,保险人也不得解除合同,而应按合同约定承担保险责任。该条规定是保险基本原则中的弃权和禁止反言原则,该规定与国际通行做法基本一致。
弃权和禁止反言原则是保险法中最大诚信原则派生的原则。弃权是指保险人放弃其在保险合同中可以主张的某种权利,禁止反言是指保险人已经放弃某种权利,日后不得再向被保险人主张这种权利。弃权和禁止反言在人寿保险中有特殊的时间规定,即保险方只能在合同订立之后的一定期限内(一般是两年)以被保险方告知不实或隐瞒为由解除合同,如果超出规定期限而没有就解除合同,则视为保险人已经放弃这一权利,不得以此为由解除合同。
弃权和禁止反言原则在我国《保险法》中并没有规定,司法实践也没有得到认可,致使某些保险公司在与投保人签订保险合同时,根本不关注被保险人的实际健康状况、是否如实告知,而只注重收取保费;在保险事故发生后要承担保险责任时,却千方百计的调查投保时被保险人的健康状况,是否如实告知,以达到拒赔的目的。如果在订立保险合同时保险公司关注投保人是否如实告知,关注被保险人的健康状况,就会因很多投保人不符合承包条件而不能承包,结果是保费收入大大减少,这与商业保险公司的赢利目的相冲突。同时,保险代理人为了拿到更多的佣金,在销售保单时一般都是要投保人在健康告知上的“否”项下打钩,根本不对其进行解释,即使解释也是含糊其词,很多投保人都是稀里糊涂的履行“告知”;代理人解释的越清楚,销售的保单越少,佣金就与少,从个体利益的角度说,代理人是不希望的。这些做法导致很多投保人交了多年的保费,当发生保险事故时,保险公司却以告知不实或隐瞒为由而解除保险合同,并且不支付保险金(笔者虽涉猎保险时间不长,但碰到这样的案例不下于200件)。这种现状不仅违反保险的最大诚信原则,也违反民事合同中的公平公正原则,使保民对保险公司的信任大大降低,也大大降低了保民对保险业的信心,阻碍了保险业的繁荣发展。
《修订草案》在寿险中纳入弃权和禁止反言原则,一则是与国际接轨,一则是保证保险业的健康发展,提升保险公司的诚信形象。这无疑是进步的。该款的规定比《解释(征求稿)》的“无争议条款”规定的更为科学更完善。
附:《解释(征求稿)》
第四十条 (无争议条款的适用) 自合同成立之日起两年内,保险人未行使保险法第十七条第二款规定的保险合同解除权的,解除权消灭。但是合同已经终止的除外。

【第十九条 订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的内容。
保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出能够足以引起投保人注意的提示,并对责任免除条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明。保险人未对责任免除条款作出提示或者说明的,该条款不产生效力。】
该条是对保险合同中免责条款的规定,要求保险人对免责条款不仅要在合同中提示,还要对免责条款进行说明,同时规定如果没有作出提示或说明,免责条款不发生法律效力。《保险法》仅规定应当明确说明,并没有要求在合同中提示,但《修订草案》对说明的要求降低了,由“明确说明”降到了“说明”,这对投保人来说未必公平。虽然公众对保险的了解加深了,但并不是对每一险种的免责条款都能理解,特别是新型险种,保险人对免责条款的明确说明仍然是必要的,应当要求保险人对免责条款进行明确的说明,以保证保险合同订立时的公平性。
需要说明的是,本条第二款中的“提示”的要求是足以引起投保人注意,否则就不能算作是履行了“提示”义务,免责条款不能生效。现在很多保险公司在保单的最小角用小字体印着“请注意本合同中的免责条款”以对免责条款进行提示,显然由于这样过于简单且不显眼的提示根本不能达到足以引起投保人的注意。对于“足以引起投保人注意”的衡量标准,《修订草案》并没有明确,这难免将来会导致司法实践操作不一。个人认为“提示”至少应达到下列标准,才能视为“足以引起投保人的注意”:○1保单中的免责提示的字体必须大于其周围文字的字体;○2提示应当在保单的显然位置;○3提示应当说明保险条款免责部分的具体条款(当然条款必须给投保人,并且应留下记录);○4保险条款中的免责部分应当加大加黑印刷。

【第二十条(第三款) 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。】
该条款的增加使保险合同在适用上与合同法靠近了些。公平原则是民事活动、商事活动的基本原则。保险条款都是由保险公司单方制定,其在制定的过程中都是尽可能的维护自身利益,结果出现很多不公平的条款。由于这些条款看上去并不是《保险法》中的免责条款,所以法院或仲裁委是无法以保险人没有明确说明而认定这些条款无效,其结果是大大损害了投保人、受益人的合法利益。有了“公平原则”,法院和仲裁委就可以合理合法的否定那些“非免责条款”、“隐性不公平条款”(注:笔者曾发表过《机动车商业险中的隐性不公平条款》一文,对机动车商业保险条款中的典型“隐性不公平条款”做了专门分析)的法律效力了,以补救投保人没有参与保险条款的制定而给他们带来的不利局面。

【第二十一条 保险人与投保人、被保险人或者受益人对保险合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对保险合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机关应当适用有利于被保险人和受益人的解释。】
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关于印发《药品临床研究的若干规定》的通知

国家药监局


关于印发《药品临床研究的若干规定》的通知

国药管安[2000]315号

各省、自治区、直辖市药品监督管理局或卫生厅(局),国家药品临床研究基地:
  为加强药品临床研究的监督管理工作,使药品临床研究过程规范化,研究结果科学可靠,保证药品临床研究质量,保护受试者的合法权益,根据《中华人民共和国药品管理法》和国家药品监督管理局《新药审批办法》、《药品临床试验管理规范》等有关规定,我局制定了《药品临床研究的若干规定》,现印发给你们,并请转发有关单位贯彻执行。
  各省、自治区、直辖市药品监督管理部门应加强对本辖区内的药品临床研究的监督管理,承担药品临床研究的视察与稽查工作。
  特此通知

药品监管局
二000年七月十八日

药品临床研究的若干规定

  

  一、药品临床研究包括中药、化学药、生物制品、放射性药品、国外药品在中国进行临床试验和人体生物等效性试验,以及进口药品的临床验证。药品临床研究应遵循《药品临床试验管理规范》(GCP)。
  二、进行药品临床研究,须由申办者在国家药品临床研究基地中选择临床研究单位(负责单位和协作单位);在非基地的医疗机构进行临床研究须填报药品临床研究申请表(表1),并报国家药品监督管理局批准。
  三、选择药品临床研究单位的基本原则:
  (一)I——II期临床试验的研究单位,应是国家药品临床研究基地,若因特殊需要选择非基地医疗机构参加药品临床研究,应是在国家药品监督管理局登记备案的医疗机构;
  (二)IV期临床试验的负责单位,必须是参加该药品II期、III期临床试验的研究单位;IV期临床试验的协作单位,由申办者和临床研究的负责单位选区择国家药品临床研究基地或是在国家药品监督局登记备案的非基地医疗机构;
  (三)预防性疫苗、特殊疾病的药品及部分特殊药品,可根据其临床研究的特殊性选择临床研究单位。
  四、非国家药品临床研究基地承担药品临床试验的病例数不应超过总数的50%(IV期除外)。
  五、药品临床研究基地只能按若有所思所具有的基地专业承担相应的药品临床研究,各基地专业不得进行非本专业领域的药品临术研究。
  六、凡承担药品临床研究的负责单位,必须同时参加该品种的临床试验。
  七、药品临床研究单位不得将所承担的药品临床研究工作转给未获准进行药品临床研究的单位。
  八、药品临床研究基地同一专业不得同时进行不同申办者相同品种的药品临床研究,并不得同时进行过多品种的临床研究(一般不超过3个品种)。
  九、药品临床试验中发生严重不良事件,应按GCP的要求在规定时间内分别报告国家药品监督管理局药品注册司、安全监管司(表2);IV期临床试验中发生的新的不良反应和严重不良事件同时报国家药品不良反应监测中心。
  十、药品临床研究单位应寒带保存临床研究全过程的原始记录,并按规定存档。
  十一、药品监督管理部门对药品临床研究的全过程进行随机或有因的视察与稽查,每次将根据具体情况选择不同的项目进行视察与稽查(表3),视察/稽查结束后将结果给予被视察/稽查单位(表4)。
  十二、国家药品监督管理局药品审评中心在审评药品临床研究资料时,将对其GCP实施的情况进行评价(表5)。
  附件:略

私下录音取得的证据是否有效

我国民事诉讼法第六十三条规定证据包括“视听资料”,也就是说录音录像可以作为证据使用,但是这里探讨的是“私自录音取得的证据是否有效的问题”
  在民事诉讼中,双方当事人对证据的搜集就成为第一要务。房产交易因周期长、环节多、程序复杂,涉及的 证据更是多种多样。包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和当事人陈述。其中视听资料指的就是录音录像,这种证据往往是当事人事后取证 最常用的措施之一。那么,偷录偷拍取得的视听资料能作为证据使用吗?我国的立法对此的原则是有前后差别的。
  最高人民法院法复 (1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定:证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能 作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。这一规定虽确认了证据的取得应当合法, 但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据使用的情形基本是不可能的,即使当时 同意也可能事后反悔。按此规定录音证据的可用性基本被排除。
  但是,这一问题在2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中得到了改变。该司法解释第68条和第70条的规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。一方当事人提供有其他证据进行佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件, 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力”。该规定对证据合法性的判断标准重新作出认定,即除以侵害他人合法权益(如侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外,其他情形不得视为非法证据。但如果视听资料是唯一的证据,法院不能作为定案依据,而需要和其他证据相互印证。
  综上所述,当事人私下录音的行为是就对方当事人自认事实的证据保全。但录音的取得方式必须合法,录音内容必须明确具体的直接指向待证事实,同时录音还须与其他证据形成相互印证的证据链,才能作为认定事实的有效依据。

北安市人民法院
王春胜


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