应诉微软/王瑜

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如何正确理解《劳动合同法实施条例》第六条第二款

福建省福州市：张涛 在线咨询QQ：175970250


　　全国人大常委会于2007年通过了《劳动合同法》，并确定在2008年1月1日开始实施。
　　根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　《劳动合同法》第八十二条确立了在一个月缓冲期内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为缔结劳动合同形式过失责任），这是我国继消费者权益保护法之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
　　在原劳动和社会保障部中华人民共和国《劳动合同法》宣传提纲中指出：《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。……
　　很显然，提纲中提出的此期间包括了第一个月。
　　虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者投机倒把地滥用第八十二条。
　　为了杜绝这一现象，使得第八十二条不被滥用，国务院颁布实施了中华人民共和国《劳动合同法实施条例》。
　　《条例》第六条第一款规定，对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
　　《条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
　　据此，有些人就将《条例》第六条第二款认为是对《劳动合同法》的解释，并借此抨击国务院滥用行政法规立法权；而部分劳动仲裁机构、审判机关也开始用该条款解释《劳动合同法》第八十二条。
　　在此，笔者提出两个观点：
　　1、《条例》第六条第二款的制定与立法法不冲突；
　　2、《条例》第六条第二款不是对《劳动合同法》第八十二条的解释。
　　笔者之所以提出这样的意见，主要理由如下：
　　《条例》第六条第二款规定的是前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间。那么前款是哪个款呢，很显然是第六条第一款：应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
　　由此来看，适用《条例》第六条第二款必须同时满足以下三个要件：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同；2、提出与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的；3、用人单位书面通知劳动者终止劳动关系。
　　而对于从劳动关系建立至劳动关系的终止期间用人单位从未提出订立书面劳动合同或者劳动者积极响应用人单位超过一个月才提出订立劳动合同要求的，应将第一个月也纳入对用人单位的惩罚范畴。
　　笔者认为，唯有这样理解才能既彰显国家立法对于劳动关系保护的立法本意，又真正杜绝劳动者滥用《劳动合同法》第八十二条。
湖南省湘潭市地方税务局


湘潭市地方税务局关于印发《湘潭市建安项目所得税管理暂行办法》的通知


潭地税函〔2012〕65号


各县市区地方税务局、市局局内各单位：
现将《湘潭市建安项目所得税管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。


二〇一二年八月十四日




湘潭市建安项目所得税管理暂行办法

总 则

第一条 为了进一步加强和规范建安项目所得税管理，依据《中华人民共和国税收征管法》及其实施细则；国家税务总局国税办函〔2010〕613号文件、国税函〔2010〕156号文件；及湖南省国家税务局、湖南省地方税务局湘地税发〔2010〕52号文件等法律、法规、规章的规定，结合我市实际，特制定本办法。
第二条 建安所得税实行“以票控税，源泉监管，项目审核，综合管理”的项目管理办法。
第三条 建安项目所得税管理是指税务机关根据建筑安装业施工的特点，按照企业所得税和个人所得税现行政策规定，以建安项目为管理对象，对纳税人实行税收专项管理的一种方式。
本办法所指的建安项目是指从事建筑安装的纳税人与建设单位（或委托机构）直接签订的工程承包合同项目（即签订的工程总承包合同），其分包转包合同应纳入该总承包合同实行所得税项目管理。
第四条 承揽建安业务的纳税人为个体工商户、个人独资企业、合伙企业和其他个人（以下简称个体工商户），其取得的所得应依照个体工商户的生产经营所得项目计征个人所得税。
承揽建安业务的纳税人为企业和其他组织的（以下简称企业），包括国有、集体、股份制、私营、联营企业，其取得的所得应按规定计征企业所得税。
企业对建安项目（包括分包和转包工程项目）实行个人承包的，对承包者个人取得的所得按企事业单位的承包经营、承租经营所得项目计征个人所得税。建安项目非个人承包的，对建筑安装项目责任人或管理人支付的工资，补助、奖金等按工资薪金所得项目征税。
从事建安项目的其他人员取得的所得，分别按工资、薪金所得项目和劳务报酬所得项目由支付单位代扣代缴和个人自行申报缴纳个人所得税。
第五条 建安项目实行个人承包是指企业根据有关合同或协议承揽的建安工程全部或部分由个人负责承建，采取项目经理、栋号长或包工头等方式，或采取挂靠的形式，承包者或挂靠者除按承包合同金额一定的比例或者定额向企业上缴管理费（利润）外，建安工程所取得的经营成果全部归承包者个人所有。
建安项目非个人承包是指对承揽的建安项目由企业（包括其分支机构或所属的项目部）统一组织施工，建安工程收入、支出和利润纳入企业统一核算，利润分配权归属企业，建安项目责任人或管理人由企业支付工资、补助和奖金等报酬。
第六条 跨县、市承揽建安工程的企业和个体工商户，包括建安项目承包个人，一律使用施工地主管税务机关（以下简称主管税务机关）提供的建筑业发票（以下简称发票）。不得使用注册地或核算地（以下简称机构所在地）或其他税务机关提供的发票。在市区范围内非自开票纳税人机构所在地和施工地不属同一税务机关管辖的，按上述规定办理。
第七条 符合《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》（国税发〔2006〕128号）中规定自开发票条件的，经税务机关批准，允许自行开具由主管税务机关提供的发票，称为自开票纳税人。其他一律在主管税务机关设立的开票窗口开具发票，称为代开票纳税人。
第八条 严格《外出经营活动税收管理证明》的管理。一是开具的《外出经营活动税收管理证明》要建立管理台帐，及时录入到大集中系统；二是对外来经营户提供的《外出经营活动税收管理证明》要及时与出具单位进行核对，审查其真实性。对于有二维码的，以条码扫描的方式审核；对于没有二维码的，应采取电话调查、信函调查的方式确认。建筑业纳税人应当在《外出经营活动税收管理证明》有效期届满后10日内，持《外出经营活动税收管理证明》回原税务登记地主管地税机关办理《外出经营活动税收管理证明》缴销手续

企业所得税

第九条　湘潭市范围内（含湘乡市、韶山市、湘潭县）的建筑安装企业（以下简称本市企业）所承建的建安项目在本市区的：
（一）企业所得税为核定征收的建筑安装企业，应向建安项目所在地主管地税机关按2.5%的核定征收率申报缴纳企业所得税；
（二）企业所得税为查账征收的建筑安装企业，依法向建安项目所在地的主管地税机关提供《外出经营活动税收管理证明》和机构所在地税务机关出具的企业所得税征收方式鉴定证明，向建安项目所在地的主管地税机关按0.2%的预征率就地预缴企业所得税。湘潭市城区范围内的自开票建筑安装企业，其在城区范围内的建安项目则不按0.2%的预征率就地预缴企业所得税。
（三）企业所得税由国税局管辖(包括外商投资)的建筑安装企业，应提供国税局实施征收管理的证明，并向建安项目所在地的主管地税机关按0.2%的预征率就地预缴企业所得税；
（四）建筑安装企业的企业所得税认定为查账征收方式的，须先由机构所在地主管税务机关初步审核，再上报市局审核确认。查账征收方式的建安企业名单由市局公布，征收方式每年认定一次。
第十条 湘潭市范围以外的建筑安装企业（以下简称外来企业）所承建的建安项目在本市区的，外来企业须先向建安项目所在地的主管地税机关提供如下资料：
（一）建安单位营业执照副本、税务登记证件副本（包括在施工地办理的税务登记证）、建安企业资质证书、建筑业工程项目施工许可证等；项目负责人身份证、项目经理资格证、职务任命文件、缴纳社会保险金、住房公积金证明等。
（二）建安企业《外出经营活动税收管理证明》；
（三）建安企业所得税征收方式鉴定表或证明资料；
（四）建安工程价款由总承包合同签订企业进行统一结算，且全部通过企业合法银行账户承收，并提供银行进帐单；
（五）建安企业应提供公司和工程项目管理部的会计报表、相关明细账、会计凭证等财务会计资料。要求证明该建安工程项目的收入、成本费用及盈亏额已纳入了总机构（总公司）的统一核算之中，并缴纳企业所得税等会计资料，须由总机构（公司）的主管税务机关盖章及签注证明。
上述资料由主管税务机关初审后，上报到市局核定，凡符合条件的查帐征收企业，向建安项目所在地的主管地税机关按0.2%的预征率就地预缴企业所得税；否则按2.5%的预征率就地预缴企业所得税。
第十一条 建筑安装企业能够提供证据，符合国税发〔2008〕28号、国税函〔2010〕156号、湘地税发〔2010〕52号文件相关精神的，建安项目所在地的主管地税机关要遵照执行。

个人所得税

第十二条 个体工商户、个人独资企业、合伙企业承揽的建安项目，帐务不健全的，按1.5%的附征率缴纳或预缴个人所得税。
企业承揽的建安项目（包括分包转包项目），经税务机关审核认定建安项目非个人承包的，可不附征个人所得税；经税务机关审核认定建安项目为个人承包，或采取挂靠方式的，一律按规定的附征率征收承包者个人所得税；建安项目分包转包工程，也同样须经主管税务机关审核认定分包转包工程建安项目为非个人承包，否则应附征（预征）个人所得税；建安项目采取部分实行个人承包的，只就个人承包部分附征个人所得税。
个体工商户、个人独资企业、合伙企业和承包者个人应依法缴纳个人所得税，未按上述规定缴纳个人所得税的，一律不得开具发票。
第十三条 建安项目全部或部分工程实行个人承包，其个人承包的工程又分包、转包的，其承包人应缴纳的个人所得税，可在扣除分包、转包合同金额后，就其差额按规定的附征率缴纳个人所得税，分包、转包项目承包人应缴纳的个人所得税由总承包人负责代扣代缴，以上扣除不包括纯劳务的分包转包。建安工程再次分包、转包的，比照上述规定办理。
第十四条 异地施工企业在支付工资薪金、劳务报酬等所得时，应按税法规定代扣代缴个人所得税，并向施工地主管税务机关申报缴纳。确无法在施工地扣缴的，应事先向主管税务机关报告，并提供有关会计账簿、凭证和代扣代缴税款完税证明，经审核同意后，可回机构所在地扣缴。
第十五条 建安项目（包括分包、转包工程项目）非个人承包应同时具备以下条件：
（一）具有法人资格营业执照，办理税务登记，建安资质证书俱全；
（二）财务制度健全，会计核算真实、准确、完整，利润分配权归企业所有。
（三）建安项目工程收入、成本费用纳入企业统一核算，成本费用支出有合法有效的票据，材料耗用、工时定额标准合理，材料的购、领、耗、存手续齐全、真实；
（四）建安工程价款由总承包合同签订企业统一结算，且全部通过企业合法银行账户承收、承付；
（五）依法与劳务人员签订书面劳动合同，编制工资支付表并按实发放工资，为从业人员缴纳了社会保险费和住房公积金；
（六）按期向主管税务机关申报缴纳税款。
第十六条 企业要求认定建筑安装项目为非个人承包时，应向主管税务机关提供以下资料（如果是复印件资料要签注有关证明文字且加盖有效印章）：
（一）认定建安项目非个人承包报告。报告主要内容：要有企业基本情况、建安项目施工地点、施工期限、工程造价、承建方式（包括分包、转包情况）、项目负责人及管理情况、会计核算情况、利润分配及奖励方式、开户银行及账号、施工人员劳动关系及工资发放情况、税款申报缴纳情况等。
（二）《建筑业工程项目情况登记表》（表格式样见国税发〔2006〕128号文件）；
（三）机构所在地主管税务机关开具的《外出经营活动税收管理证明》和企业所得税征收方式鉴定表或证明资料。
（四）建安单位营业执照副本、税务登记证件副本（包括在施工地办理的税务登记证）、建安企业资质证书、建筑业工程项目施工许可证等；项目负责人身份证、项目经理资格证、职务任命文件、缴纳社会保险金、住房公积金证明等。
（五）建安工程施工合同（与建设单位或委托机构直接签订的合同）和建安工程分包、转包合同（有分包转包工程项目的）。由企业总机构签订建安工程合同，其独立核算的分支机构（或内部承包的部门）提供应税劳务的，该分支机构应向主管税务机关提供标明由分支机构负责项目施工和管理的合同或企业委托分支机构对项目进行施工或管理的授权委托书；
（六）建安企业应提供公司和工程项目管理部的会计报表、收入明细账、收入凭证、成本费用明细账、成本费用支出合法有效的票据等财务会计资料。要求证明该建安工程项目的收入、成本费用及盈亏额已纳入了总机构（总公司）的统一核算之中，并缴纳企业所得税等会计资料，须由总机构（公司）的主管税务机关盖章及签注证明。
（七）企业内部制定的建安工程管理办法和制度，包括工程预（决）算、成本费用、财务会计等管理制度，项目管理相关制度，项目责任人和管理、施工人员奖罚办法（合同或协议）、个人收入分配方式等；
（八）管理和施工人员花名册，与施工人员签订的劳动合同，缴纳社会保险金的有效证明（要求社保局签章），工资支付表或支付清单（有签收手续）；凡不符上述条件的，按临时用工对待，要求到施工地主管地税机关开具劳务发票，附征个人所得税。
（九）个人所得税扣缴报告表、支付个人收入明细表，营业税及附加、代扣代缴个人所得税等完税凭证复印件；
（十）建安工程预算书（表），建安项目竣工结算报告或工程结算报告书（已竣工并办理结算的）；
（十一）税务机关要求提供的其他有关资料。
第十七条 建筑安装项目已纳入登记管理的企业，于建安工程开工后三个月内，向主管税务机关申请建安项目非个人承包认定，并按规定报送相关认定资料。分包转包工程项目应分别由分包转包人申请认定。建安项目金额较大的（达一千万元以上），或分包转包工程项目较多的（两个以上），可于建安工程开工后六个月内，向主管税务机关申请建安项目非个人承包认定。
第十八条 负责审核认定的主管地税机关接到纳税人按规定报送的相关资料后 ，应指派两名以上税收管理员实地核实，并写出调查报告。主要核实纳税人报送的资料是否真实，建安项目（包括分包转包工程项目）是否属于个人承包性质。税收管理员应对出具的调查报告负责。
第十九条 凡湘潭市范围内（含湘乡市、韶山市、湘潭县）的建筑安装企业（总承包人）在本市所承建的建安项目，是否认定为非个人承包的，由建安项目所在地的主管地税机关负责审核。凡湘潭市范围以外的建筑安装企业（总承包人）在本市所承建的建安项目，先由建安项目所在地的主管地税机关进行审核，然后上报市地税局所得税科派人参与调查和认定。
上报市局认定的建安项目应提交以下资料：
（一）已签署具体意见的《湘潭市地税局建安项目企业所得税及非个人承包认定审核表》；
（二）税收管理员出具的调查报告；
（三）企业按规定报送的资料；
（四）市局要求补充说明的其他资料。
第二十条 主管税务机关在办理建安项目非个人承包认定事项时，应制作《湘潭市地税局建安项目企业所得税及非个人承包认定审核表》（见附件1、2），并对纳税人提供的认定资料按照本办法确定的条件进行符合性审核。在建安项目未竣工结算之前的审核称为初审，由相关环节责任人签署初审具体意见，对于不符合规定条件的或不能提供相关资料的，不予认定；对于符合规定条件的，经审核可以允许按工程预算的80%以内的比例控制先开发票。剩余比例的发票，在建安项目竣工结算时，将所有应缴税款清缴之后，最终审核确认，才能开具全部发票。
第二十一条 主管税务机关应于每月终了后10内由综合科或税政科将《湘潭市地税局建安项目企业所得税及非个人承包认定审核表》及相关资料收集整理，装订成册，并按时间顺序登记台帐，以备市局随时抽查，年终列入考核内容。

附　则

第二十二条 各级税务机关应本着公正透明、廉洁高效和方便纳税人的原则，及时办理纳税人申请事项和税款征收，加强对建安项目所得税的跟踪管理。对税务人员玩忽职守、徇私舞弊，协助纳税人弄虚作假，造成国家税收流失或滥用职权对纳税人的合法权益故意刁难的，严格按《税收征管法》和税收执法责任制的有关规定追究责任。
纳税人提供资料不真实，弄虚作假造成少缴税款，主管税务机关应按照《税收征收管理法》有关规定处理。
第二十三条 本办法所指的主管税务机关为直属局，各县（市）、区地方税务局。
第二十四条 本办法由湘潭市地方税务局负责解释。
第二十五条 本办法自2012年9月1日起执行。

附件：1、湘潭市地税局建安项目企业所得税及非个人承包认定审核表（适用于本市企业）
2、湘潭市地税局建安项目企业所得税及非个人承包认定审核表（适用于外来企业）



附件1：

湘潭市地税局建安项目企业所得税、非个人承包认定审核表

（适用于本地企业）



企业名称


税务登记证号

外出经营活动

证明单号


项目名称


项目经理

项目经理

身份证号


合同号

合同总金额


分包、转包合同

分包金额


总机构电话

项目部电话


经办人

经办人电话


税源管理科（分局）调查意见


税政部门意见


主管税务机关意见


备注



附件2：

湘潭市地税局建安项目企业所得税、非个人承包认定审核表

（适用于外来企业）

企业名称


税务登记证号

外出经营活动

证明单号


项目名称


项目经理

项目经理

身份证号


合同号

合同总金额


分包、转包合同

分包金额


总机构电话

项目部电话


经办人

经办人电话


税源管理科（分局）调查意见


税政部门意见


主管税务机关意见


备注